Los países latinoamericanos subsisten bajo un entramado global que los obliga a priorizar el bienestar de los inversionistas por encima del de su población. Y que rara vez es cuestionado. Esta nota es parte de una serie de cinco artículos que devela el andamiaje legal internacional que sustenta múltiples injusticias.
Hubo un tiempo en que Colombia sabía que el páramo de Santurbán era una “joya medioambiental”, un ecosistema precioso y único en el mundo, pero no sabía bien a bien dónde estaba. Los locales lo ubicaban en algún lugar de la Cordillera Oriental de los Andes; pero los burócratas de Bogotá necesitaban más que eso. Querían las coordenadas exactas.
Fue entonces que vino la orden oficial de identificarlo. El Instituto Humboldt, especialista en el estudio de la biodiversidad, dio el primer paso y en 2007 presentó un mapa donde se bosquejaban los límites del Santurbán.
El bosquejo vino con sorpresas. En Santurbán no solo habitaban 253 especies de plantas y 42 tipos de aves en 24 ecosistemas distintos, sino que también habitaba una especie extraña: la minera canadiense Eco Oro. A la minera se le había dado una concesión de exploración dentro de Santurbán desde los años noventa, antes de que el gobierno supiera que la tierra era páramo.
El problema comenzó en 2016, cuando la Corte Constitucional colombiana determinó prohibir todos los proyectos mineros en los páramos. Eco Oro reaccionó demandando al gobierno colombiano y exigiéndole una indemnización de 696 millones de dólares, pues, en su interpretación, Colombia había frustrado su “legítima expectativa de ganancia” y expropiado de forma “indirecta” sus inversiones. Para Colombia, Santurbán bien podría convertirse en el páramo más costoso del mundo.
Terrorismo legalizado
Tal parece que en Colombia, todos deben acatar las resoluciones de la Corte Constitucional, a excepción de las empresas transnacionales. Para éstas existen los “tratados de inversión” que, con un competente equipo de abogados, les permiten demandar al gobierno colombiano desde el ámbito privado cuando éste toma decisiones que les disgustan.
El premio Nobel de Economía, Joseph Stiglitz, describe a este mecanismo como “terrorista”, pues permite que los inversionistas utilicen mecanismos legales para infundir terror en los gobiernos que se atreven a proteger al medioambiente.
Usándolo, inversionistas transnacionales han logrado indemnizaciones por 100 mil millones de dólares por parte de gobiernos de todo el mundo. En ciertos casos, las compensaciones solicitadas por inversionistas han sido mayores que la totalidad del producto interno bruto de los países demandados.
Lo peor es que los casos no son resueltos por un tribunal público, sino por abogados privados que, en calidad de árbitros elegidos ad hoc, toman decisiones que afectan a millones de personas.
La mayoría de los árbitros no tienen experiencia en derechos humanos o medioambientales, sino que son abogados corporativos o de inversiones. Esto afecta el sentido de sus resoluciones, pues, como ha mostrado la investigación de J. Benton Heath, profesor de Temple Law, incluso la forma en la que calculan las indemnizaciones suele ser diferente en el derecho de inversiones que en otras disciplinas del derecho.
Así, los gobiernos del mundo son demandados en tribunales poco transparentes y regulados donde, en ocasiones, el conflicto de interés parece evidente.
El caso de Eco Oro vs. Colombia fue llevado ante un tribunal del Banco Mundial. Ello a pesar de que el Banco Mundial había invertido millones de dólares en la exploración de Santurbán por medio de su brazo privado. De hecho, extrañamente, el único árbitro que consideró que Colombia era culpable de haber “expropiado ilegalmente” a Eco Oro fue un antiguo asesor jurídico del Banco Mundial.
Sí, pero no
En el caso de Santurbán, luego de años de litigio, los árbitros privados resolvieron algo completamente contradictorio. En lo que fue un duro golpe a la protección del medioambiente de toda Latinoamérica, declararon que Colombia había infligido “daños a Eco Oro sin servir a ningún propósito legítimo”, pero también que Colombia tenía derecho de proteger sus páramos.
A decir de los árbitros, Colombia tenía derecho de regular el uso de sus páramos, pero ello no la excluía de tener que pagarle una indemnización a Eco Oro por las afectaciones que le causó el proceso regulatorio. Sí, pero no.
Los árbitros invitaron a Eco Oro a cuantificar los daños que Colombia les había causado, pero la empresa no logró documentarlos a gusto de los árbitros. Este golpe de suerte eximió a Colombia de tener que indemnizar a la minera por millones de dólares.
El problema es grave, pues, con la combinación equivocada de árbitros, Colombia, o cualquier país, puede ser condenado a pagar cientos de millones de dólares a compañías privadas por proteger al medioambiente.
En la última década, Colombia ha sido demandada 26 veces por inversionistas extranjeros, la mayoría de ellos como parte de empresas mineras o de extracción. Algunas de las demandas se han presentado por el mero hecho de que el Estado permitió protestas públicas en contra de las mineras. Otras porque no les amplió sus concesiones extractivas. Otras más por atreverse a mejorar sus regulaciones. Tan solo el año pasado, Colombia fue condenada al pago de 380 millones de dólares en un solo caso de arbitraje.
El presidente Gustavo Petro ha cuestionado la viabilidad de continuar bajo el yugo del sistema inversionista-Estado al que llama “la boca del lobo”. Su planteamiento es sólido. El sistema de resolución de controversias entre inversionistas y gobiernos está roto y en su forma actual impide el actuar público para otorgar favores a inversionistas.
Actualmente, ya existe un grupo de trabajo en las Naciones Unidas que discute una reforma de fondo a este sistema. Entre las propuestas se encuentra crear un tribunal público, donde las decisiones de arbitraje internacional sean tomadas por jueces y no por abogados privados, y donde las decisiones puedan ser apeladas. El objetivo es lograr un mecanismo efectivo y asequible que no esté sujeto al financiamiento de terceros y cuya regulación limite conflictos de interés.
Sin embargo, no es claro que la nueva institución global que plantea la ONU vaya a resolver el problema. Una de las propuestas actualmente sobre la mesa llama a la inclusión. Y en nombre de ello pide que los países miembros financien a las empresas para que éstas puedan presentar más demandas sin tener que incurrir en altos costos. En tal discusión, Colombia, por supuesto, estuvo en desacuerdo, pero hasta ahora su voz no ha sido secundada.