La libre competencia económica es un derecho de todos, consagrado por la Constitución Política de 1991 en su artículo 333. La ley le ha asignado a la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-, la función de velar por el cumplimiento del régimen de competencia, con el fin de garantizar la libre participación de las empresas en el mercado, la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.
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Para el ejercicio de sus funciones de alta policía administrativa la SIC cuenta con diversas herramientas entre las cuales resaltan por su importancia, las visitas administrativas de inspección, que la autoridad puede realizar, en la fase de averiguación preliminar, de manera sorpresiva, con el fin de recaudar pruebas que le permitan establecer si es necesario abrir una investigación formal por la presunta infracción del régimen de protección o defensa de la competencia.
Si bien se reconoce que la autoridad está facultada por la ley para adelantar estas visitas, es importante señalar, como lo hemos hecho desde hace décadas, que la forma en la que se realizan vulnera el debido proceso y el derecho de defensa de las personas y empresas sobre las cuales recaen, a pesar de las manifestaciones enfáticas que en su defensa se han escuchado en los últimos días, de parte de funcionarios y ex funcionarios de la SIC.
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La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en la sentencia C-165 de 2019, en la cual analizó la constitucionalidad de la facultad de la SIC para realizar visitas sorpresivas y concluyó que las mismas están autorizadas por la ley y que no equivalen a una diligencia de allanamiento y registro porque no vulneran un ámbito de protección al derecho a la intimidad. Sin embargo, la Corte advirtió, que “las facultades probatorias de la SIC se encuentran delimitadas en cuanto a su objeto y tema de la prueba. En cuanto al objeto, es importante resaltar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que en el marco de investigaciones administrativas, las autoridades administrativas, tales como la SIC, únicamente pueden solicitar los documentos que tengan una relación de conexidad con el ejercicio de las funciones que le corresponden”.
De conformidad con lo anterior, en el marco de las visitas los funcionarios de la SIC están habilitados para solicitar documentos privados de la empresa visitada que tengan una relación de conexidad con las funciones de la entidad y con los hechos que son objeto de investigación, ya que como la visita está sometida a las reglas del CPACA y del CGP la autoridad no puede requerir toda la información de la empresa, sino que se tiene que enfocar en los hechos que investiga. Es aquí donde radica el principal problema, porque la autoridad no les revela las empresas y personas objeto de la visita cual es el objeto de la misma (salvo de manera general), no les dice cuáles son los hechos que investiga ni cual es la hipótesis de la investigación, es decir, cual es la norma del régimen de competencia que posiblemente puede ser imputada. Esto resulta de la mayor gravedad, porque sin saber cuáles son los hechos investigados y sin conocer la hipótesis de la investigación, no es posible ejercer el derecho de defensa y se vulnera por lo tanto el debido proceso.
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Adicionalmente, la SIC procede, dentro del marco de la visita, a interrogar personas bajo la gravedad del juramento, a las cuales les advierte que de faltar a la verdad incurrirán en un delito, pero que tienen un derecho constitucional a no auto incriminarse. En este contexto, la pregunta que la SIC jamás ha podido contestar satisfactoriamente, es ¿cómo ejerce una persona su derecho constitucional a no auto incriminarse si no sabe cuáles son los hechos que se investigan ni la norma de cuya violación la podrían acusar? La respuesta es sencilla: no puede ejercer su derecho. Adicionalmente, si una persona decide guardar silencio frente a las preguntas de los investigadores, lo más probable es que le abran una investigación por obstrucción. En esa situación también nos preguntamos ¿Cómo es posible que el ejercicio de un derecho constitucional como es el de no autoincriminación pueda dar lugar a una sanción?
Por último resulta importante señalar que la SIC no debería tener acceso y no debería llevarse información que no tiene que ver con sus funciones ni con los hechos que se investigan (los cuales la autoridad no revela); tampoco debería tomar información privada o personal, como es el caso de la información médica, financiera o familiar que las personas almacenan en sus dispositivos electrónicos, ni tampoco información protegida por el secreto profesional, ya que este, según el mandato del artículo 74 constitucional, es inviolable.
Ojalá que a raíz de las discusiones recientes la SIC adopte las medidas necesarias para que la práctica de las visitas de inspección, que son una gran herramienta investigativa, se lleve a cabo con respeto por el debido proceso y el derecho de defensa de las empresas y personas que pueden llegar a ser investigadas por la entidad.
Alfonso Miranda Londoño
Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia – CEDEC. Socio de la firma Esguerra JHR.